A busca por uma área para o desenvolvimento de empreendimentos envolve muitos fatores. Assim, ao localizar uma boa área (terreno), inicia-se a aproximação do empreendedor com o dono do terreno. Neste momento, o ideal é ajustar as tratativas preliminares por meio de um instrumento conhecido como “Memorando de entendimentos” ou “Carta de Intenções”.
Este instrumento preliminar é de vital importância para o desenvolvimento do negócio, pois, é nesse momento que são disciplinadas as regras de condutas iniciais de cada participe da relação.
Dentre as possíveis disposições de um memorando de entendimentos ou carta de intenções, é importante que se estabeleçam as seguintes condições de negociação:
Acesso às informações: Informações dos proprietários: (1) certidões pessoais (2) diligência e pesquisa das empresas nas quais participam (3) buscar informações das localidades em que residiam ou mantiveram negócios, nestas localidades buscar informações e certidões (4) pesquisar eventual existência de união estável e possíveis efeitos no negócios. Essa avalição terá por finalidade constatar eventuais fraudes a credores ou fraudes à execução e nulidades sobre regras de disposição patrimonial. Acesso ao imóvel: verificação da área total, ocupações, restrições urbanísticas e possibilidade de empreendimentos, restrições ambientais e de vizinhança.
Avaliação Documental: (a) título aquisitivos e sua origem (b) obrigações vinculadas de forma direta ao imóvel: impostos, multas, restrições legais; (c) ocupações. Regras de Confidencialidade, para evitar o vazamento de informações e da própria negociação em si, pois isso pode inflacionar o custo de aquisição de áreas vizinhas. Definir quem arcará com os custos da fase preliminar do levantamento de informações. Estabelecer clausula cruzada responsabilidade civil e limites durante a fase negociações. É importante que se estabeleça um prazo de conclusão dos estudos preliminares. Disposição de regras de prioridade na aquisição.
Nesta parte, o ideal não é nominar o contrato final a ser elaborado, o que facilita a mudança de rota durante a fase de negociação. O importante é que, desde o início, o foco seja o objetivo final que se deseja, deixando margem para mudanças de rota sob o aspecto da estruturação Legal do projeto Imobiliário.
Ao final, e superada essa fase preliminar, o instrumento definitivo para concretização do negócio será elaborado.
Quanto aos instrumentos legais disponíveis, estes são inúmeros. Pensando em operações imobiliárias, podemos considerar ainda: (1) Direito Imobiliário: estrutura legal da operação: Condomínio de Lotes, Loteamentos abertos ou fechados, Incorporações Imobiliárias, Associações e entre outras. (2) Direito Ambiental: Estudo de impacto de Vizinhança e Estudo de Impacto Ambiental (3) Direito Urbanístico: Restrições e possibilidades (4) Direito Civil: Contratos, Garantais, Condomínio Civil, Execução das obrigações etc. (5) Direito Societário: Sociedades LTDA, SPE, SCP, S/A e Parceria (6) Direito Tributário: Dentro das estruturas possíveis buscar melhor eficiência fiscal (7) Direito Aplicável ao mercado financeiro: Fundos, FIDIC, CRI etc.
Passando por essa premissa, inicia-se a estruturação e instrumentalização do negócio, dentre os quais, a depender da ótica (Empreendedor, Terrenista, Investidor, Consumidor) pode-se adotar uma ou outra estrutura.
Vamos exemplificar algumas possibilidades:
Compra e venda da área pura e simples: Dinheiro em troca do terreno, podendo o pagamento ser à vista ou parcelado. Essa possibilidade é a melhor em termos práticos, porém, só é viável quando o mercado estiver muito aquecido. Reflexos tributários: Imposto sobre transmissão de propriedade ITBI, Emolumentos Cartorários e apuração de Ganho de Capital. Em caso de pagamento parcelado, exige-se maior cuidado na elaboração de garantias e penalidades, como condições resolutivas, garantias com alienação fiduciária.
Permuta imobiliária: Troca do terreno com às unidades futuras a serem construídas com retenção de fração ideal: Sob a ótica do dono do terreno: é uma boa alternativa, pois não há incidência do ITBI, visto que, na reserva de fração, parte da propriedade continua no patrimônio do proprietário do terreno. Sob a ótica do empreendedor: este pode encontrar interferências na parte registral da incorporação em eventual alteração do projeto. Reflexos: Exige maior atenção na estruturação para não qualificar a construção na reserva de fração como prestação de serviços (obrigação de fazer), que implicaria na incidência de ISS. Incidência de IR entre o valor histórico do terreno com o valor atribuído às unidades futuras entregues. Exige maior cautela na estruturação das obrigações e garantias. Risco de ser considerado co-incorporador, exige boa redação contratual.
Integralização da área (terreno) no capital social de eventual sociedade a ser constituída: Sociedade de Propósito Específico – SPE LTDA ou S/A, SCP, LTDA: Sob a ótica Fiscal, é uma boa alternativa, pois o recebimento das unidades ou do resultado da operação é considerada como distribuição do resultado operacional entre os sócios com eficiência tributária na distribuição de valores pecuniários; Considerar ainda o Regime tributário: RET, Lucro Presumido, Lucro Real e Simples. Sob a ótica do titular do terreno: só compensa entrar como sócio do negócio se tiver uma boa relação preexistente com o incorporador ou empreendedor ou se este for terrenista profissional, pois aqui assumirá todos os riscos do negócio. No caso de eventual inadimplemento ou insucesso do empreendimento, fica com todo prejuízo com reduzidas possibilidades de conseguir êxito em eventual perdas e danos. Neste caso, é imprescindível a contratação de Seguro Performance. Na estruturação societária, ficar atento à forma de aprovação e alteração contratual, diluição do sócio minoritário, alienação das quotas sociais, regras e aprovação de investimentos, regra de direito de preferência, regras de aprovação de contratação de despesas, prazo e forma de convocação de assembleias ou reuniões, forma de administração e gestão em sentido amplo, forma de prestação e aprovação das contas, entre outros. O ideal é levar cada tema no seu detalhe para facilitar a fiscalização sob a ótica do dono do terreno e, sob a ótica do empreendedor, quanto mais sucinto, melhor.
Por fim, uma dica importante quanto às garantias e penalidades a serem estabelecidas em qualquer das estruturas: o ideal não é tomar uma única garantia para todo cumprimento do negócio. Deve-se fracionar as garantais para cada tipo de obrigação, de modo a facilitar sua execução, além de estimular o cumprimento contratual, garantindo, assim, uma melhor performance e eficiência do negócio.
Autor: Carlos Eduardo Alves Lazzarin
Especialista em Direito Imobiliário pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGV/SP. Especialista em Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGV/SP. Advogado Especializado em Direito Imobiliário na Karpart Sociedade de Advogados. Professor e Palestrante em temas imobiliários e condominiais.
