Ilegalidade da cobrança de ISS na atividade de incorporação imobiliária.

Muitos municípios têm insistido na cobrança de imposto (ISS) na atividade de incorporação imobiliária, onde as empresas incorporadoras de unidades imobiliárias constroem em terreno próprio com venda de unidades futuras na planta.

Contudo, a incidência e cobrança de ISS sobre esta modalidade de incorporação é ilegal. E o pior, alguns municípios indevidamente exigem o prévio pagamento do ISS para expedição do habite-se, ato que viola frontalmente as disposições legais.

Isso porque, a atividade de incorporação própria e direta não se encontra na Lista de Serviços do ISS (Lei Complementar 116/2003), sendo a lista taxativa, não há que se falar em incidência de ISS.

É inegável que as incorporadoras constroem com intenção de vender os imóveis erigidos, manifesta sobreposição do “dar” ao “fazer” em contraponto ao conceito de prestação de serviço. […]

E, ausente a prestação de serviços, falta à incidência do ISS o fato gerador. E se não há fato gerador, não há nascimento da obrigação tributária, confiram o precedente judicial:

AÇÃO ANULATÓRIA E INDENIZATÓRIA – Município de Sorocaba – Edificação em terreno próprio, para venda futura – unidades imobiliárias autônomas – Regime de construção que configura a incorporação direta – Inexistência de prestação de serviços para terceiros, sob empreitada, ou administração – Tributação descabida – Protesto indevido a ensejar danos morais – critérios indenizatórios bem sopesados em sentença – Precedentes do E. STJ – Sentença mantida – Apelo da municipalidade improvido. (TJ-SP – AC:  10032370420198260602 SP 1003237-04.2019.8.26.0602, Relator: Silva Russo, Data de Julgamento: 11/02/2021, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/02/2021)

Tampouco se confunde a atividade de incorporação imobiliária com a execução por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil.

Esse entendimento é majoritário nos Tribunais de Justiça de todo o Brasil, inclusive no Superior Tribunal de Justiça:

A qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). 21. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. Superior Tribunal de Justiça, (RECURSO ESPECIAL Nº 1.722.454 – RN (2018/0026214-5)

Nos casos em houve parcelamento do ISS por confissão de dívida, por ele ser indevido, é plenamente possível a anulação da confissão de dívida com a devolução dos valores já pagos.

Nos casos de pagamento total do ISS, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional, o prazo para pleitear a restituição total dos valores pagos é de 5 anos.

Autor: Carlos Eduardo Alves Lazzarin
Especialista em Direito Imobiliário pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGV/SP. Especialista em Direito dos Contratos pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – FGV/SP. Advogado Especializado em Direito Imobiliário na Karpat Sociedade de Advogados. Professor e Palestrante em temas imobiliários e condominiais.